Ce qui se passe sur Facebook (ou Twitter, ou Instagram)…

Un employé est congédié pour des propos tenus sur Facebook. Un autre se voit retirer le droit à des prestations pour lésion professionnelle à la suite de la publication de photos sur ce site. À l’ère des médias sociaux et téléphones intelligents, la vie privée des employés, leurs frustrations et leurs sentiments sont partagés instantanément dans un monde virtuel auquel l’accès est quasi-illimité… Qu’est-ce qu’un employeur peut faire de cette information?

Obligations liées au contrat de travail

Il importe de comprendre que les obligations liées au contrat de travail s’imposent aux employés lors de leur utilisation des médias sociaux au même titre que dans le monde « réel » : obligations de loyauté,  de confidentialité, d’honnêteté et de bonne foi; respect de la réputation, de l’honneur et de la dignité; absence de harcèlement, de menaces, de chantage, d’intimidation ou de violence, comptent parmi les obligations qui doivent être respectées dans le monde virtuel comme dans le monde réel.

Toutefois, ceux-ci ont eux aussi droit au respect de leur vie privée, un territoire secret qui leur appartient et à l’égard duquel l’employeur ne jouit pas d’un droit d’accès.

Bien que certains aient qualifié Facebook de journal intime virtuel, les tribunaux québécois ont très peu entériné cette qualification. Ils ont plutôt conclu que les commentaires, photographies et vidéos publiés sur Facebook comportent une expectative de vie privée restreinte, mais existante, même lorsque la page Facebook est privée, considérant que même sur une page « privée », l’information publiée par un employé est accessible à un public substantiellement plus large et incontrôlable que les seuls « amis » directs de celui-ci.

Contenu admissible en preuve?

L’accès au contenu de la page Facebook des employés est ainsi autorisé et admissible en preuve dans le cadre d’un litige, à condition de respecter certaines règles et le droit à la vie privée et à l’intimité de l’employé.

D’abord, l’accès et la vérification du contenu Facebook d’un employé doivent être justifiés, au moment où l’employeur décide d’y procéder, par des motifs raisonnables ou des doutes sérieux et légitimes liés à l’entreprise. Ainsi, sauf exception, la vérification systématique, continue ou aléatoire n’est ni justifiée ni permise. Un parallèle peut être établi entre la vérification des contenus Facebook et la filature ou la fouille des effets personnels de l’employé : l’employeur ne peut les suivre ou les fouiller n’importe quand à sa guise et sans raison valable : les expéditions de pêche ne sont pas davantage permises sur Facebook qu’en d’autres domaines.

Également, l’accès et la vérification doivent être faits dans le respect des droits fondamentaux des employés. Si les extraits du contenu Facebook de l’employé sont obtenus dans des conditions qui portent atteinte à ses droits fondamentaux, ou si leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice, ils ne seront pas admissibles devant le tribunal à l’occasion d’un litige, ce qui serait susceptible d’influer de façon considérable la preuve du droit dont vous vous réclamez devant le tribunal.

Notamment, il n’est pas permis d’user d’un subterfuge pour avoir accès au contenu de la page Facebook de l’employé : a été considéré comme un subterfuge le fait d’hameçonner l’employé pour qu’il devienne « ami » par l’intermédiaire d’un faux compte ou de fausses déclarations. Le principe est simple : si vous ne pouvez procéder de cette façon dans le « monde réel » (c’est-à-dire vous présenter sous une fausse identité), vous ne pouvez pas davantage le faire dans le monde virtuel. Ainsi, si l’accès au compte Facebook de l’employé n’est pas ouvert au public, c’est que le contenu n’est pas public : il n’appartient pas à l’employeur de rendre public ce que l’employé a choisi de conserver privé. Mieux vaut obtenir l’information recherchée légalement.

Information obtenue légalement

Une fois légalement obtenue, l’information provenant de Facebook peut être utilisée à diverses fins : elle pourrait par exemple servir à imposer des sanctions disciplinaires dans le respect du principe de la progression des sanctions, que ce soit parce que les propos tenus sur Facebook nuisent aux activités de l’entreprise, qu’ils violent ses politiques ou qu’ils minent l’autorité de la direction.

Par contre, l’employeur peut ne pas être d’accord avec ce qui a été publié par l’employé sur Facebook : dans la mesure où il n’existe aucun lien entre la publication en cause et le travail de l’employé, cela ne lui donne ni le droit de le juger ni celui de le sanctionner. L’employé a droit à ses valeurs, ses choix, ses opinions et ils n’ont pas à être exactement les mêmes que ceux de l’employeur.

L’information obtenue sur Facebook pourrait également être utilisée pour miner la crédibilité de l’employé ou contredire ses prétentions dans le cadre d’un litige : pensons à l’exemple relativement courant de l’invalidité alléguée par l’employé que viennent contredire des photographies et activités publiées sur Facebook à l’époque où celui-ci se déclarait incapable de fournir sa prestation de travail.

En résumé, les médias sociaux font sans contredit partie des outils que possède l’employeur pour gérer ses employés, à condition de respecter les règles applicables à l’obtention du contenu avant de l’utiliser.

Bien qu’elle ne soit pas obligatoire, l’implantation d’une politique d’entreprise sur l’utilisation des médias sociaux par les employés est fortement recommandée afin de les informer des attentes relatives à l’utilisation de ceux–ci et les prévenir de l’utilisation que l’employeur pourrait faire du contenu qu’ils publient sur les médias sociaux. Un employé averti sera davantage porté à réfléchir aux conséquences de ses publications et il lui sera de surcroit difficile d’invoquer son ignorance pour se dégager des conséquences.

Marie-Hélène Riverin
Avocate